LOS LIMITES AL PODER

( La cuestión del fallo justo en controversia con la ley)

Con motivo de la resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso de la presencialidad de las clases en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Por ANTONIO CALABRESE

INTRODUCCION

La búsqueda de los límites al poder del Estado es un dilema histórico.

Hay dos problemas esenciales a resolver, el primero es sobre quien limita al limitador o controla al controlador, quien tiene la palabra final, el que hace cumplir la ley, es decir quien está al terminar la cadena de controles y el segundo es, cuando el juez, en nuestro caso, o el controlador, en otros sistemas, debe decir entre aplicar la ley cuando es injusta o hacer justicia dando a cada uno lo suyo según su saber y entender.

En referencia a ello se ha escrito demasiado, porque en la construcción del estado de derecho, es decir del imperio de la ley, del orden jurídico, podría no encontrarse la respuesta.

Además, como la ley no puede prever en su casuística a todas las situaciones posibles, y es aplicada por los hombres, comparte en la práctica sus excesos o imperfecciones, de modo que sus violaciones o interpretaciones erradas son inevitables.

Enrique Aftalión decía ratificando que “…la idea de que puede haber un gobierno de leyes y no de hombres es una ilusión” , desde siempre fue reconocida la frase de la Justicia norteamericana “La constitución es, lo que los jueces dicen que es.”

Para abreviar, en un sistema de gobierno republicano que divide al poder del estado en tres, estos se controlan recíprocamente, a través del juicio político, la sanción de normas limitantes o facultativas y el control de constitucionalidad de las leyes dictadas por el Congreso o los decretos y actos del poder ejecutivo, que tiene a su vez el poder de veto cuando no comparta los proyectos de ley sancionados.

Pero el último control, que es el de la constitucionalidad de las leyes o actos jurídicos, es el más poderoso, porque está por encima de todos representando la palabra final del Estado sobre las cuestiones o controversias que se planteen, o sea las “causas” en los términos de la Constitución Nacional, correspondiendo al Poder Judicial, a la Corte Suprema en la instancia correspondiente, y es quien adecua finalmente la solución sometiéndola a las disposiciones de la Carta Magna en lo se lo llama “Supremacía de la Constitución”.

Existe toda una cuestión doctrinaria sobre el tema a partir del fallo del juez Marshall en caso Marbury vs. Madison resuelto en 1803 por la Corte Norteamericana, seguido por la Argentina, en el que se otorga a los jueces el control exclusivo de dicha constitucionalidad, es decir la palabra final, aunque modernamente fuera morigerado con la creación del llamado “control preventivo” que autoriza a otros organismos a realizarlo en caso de manifiesta inconstitucionalidad, pero que en definitiva pudiendo ser recurridos terminarán en los tribunales.

Esto no es una limitación del control sino una creación, también pretoriana, de más controles intermedios.

La Constitución no describe este poder que podría interpretarse tal vez, como que está implícito, y la Suprema Corte lo desarrolla como lógica consecuencia de su competencia a través de una serie de fallos jurisprudenciales cuyo criterio fue variando en el tiempo.

Como ese control final es la última palabra, la última instancia ya indiscutible sobre el tema, las naciones han creado diversos sistemas de control legal, por tribunales u Organismos especiales integrados de distinta forma, o bien, como en nuestro caso, por el mismo poder judicial.

Mucho se opinó para fundamentarlo, recordando por ejemplo por el peso jurídico e intelectual de sus oponentes a la diferencia conceptual entre Hans Kelsen y Carl Schmitt.

Se trata del sentido y los límites de este fabuloso poder que está por encima de todo el orden jurídico en el estado de derecho. Para decirlo en términos simples, para Hans Kelsen apegado a la ley, debiera tratarlo un Tribunal que controla lo que altera el orden establecido, ablacionando lo que supera o excede el poder de los distintos órganos. Se trata precisamente, de quien pone los límites a la autoridad o a los más poderosos, de quien defiende a las minorías, al ciudadano común.

Para Carl Schmitt en cambio, la cuestión de los límites al poder no es jurídica sino política, por ende no debe ser un tribunal quien los pone, sino que es el Jefe del Gobierno, al ser la persona elegida por el pueblo soberano para conducirlo. En la Republica es el Fuhrer, el Jefe, el caudillo, el garante del rumbo que la sociedad elige.

Esta tesis de Schmitt con variantes asomaba en “El Federalista” viejo texto de Hamilton, sosteniendo que la Corte Suprema cuya duración puede superar a varios gobiernos pues los cargos son a perpetuidad, salvo las limitaciones legales, no puede ser un órgano conservador, sino que debe atender a las necesidades y requerimientos actualizados del pueblo que exige cambios al modificarse la realidad, entendiendo que esas tendencias nuevas se señalan y se dan en el voto popular que consagra sus aspiraciones, a las que la Corte no debiera contradecir en su jurisprudencia.

Se entiende que esta flexibilidad puede darse en el marco interpretativo de una constitución escrita, como la nuestra, que es de las llamadas “rígidas” es decir solo modificadas por una nueva convención constituyente.

LA CONTROVERSIA CON LA LEY

A nuestro entender en el caso que tratamos se dictó una sentencia justa pero en controversia con la ley.

1. Porque la sentencia es un ataque a la República, es decir, al sistema de división de poderes, tal como lo estableciera Montesquieu. El exceso cometido por la Corte en el presente, es que traspone el límite que exige a sus fallos que deben referirse únicamente al caso en estudio, caso que había desaparecido porque la demanda fue entablada contra un decreto ley del Poder Ejecutivo que ya había caducado. Resolvió en abstracto.

La Constitución establece que las atribuciones del Poder Judicial están referidas a “todas las causas” a él sometidas. Se refiere a “las causas”, es decir controversias, cuando hay disparidad de opiniones y se debe resolver por una o por otra. En este caso resolvió en abstracto, sobre una controversia que ya no lo era. ¿Para qué hacer lugar a una demanda contra un decreto que ya no existe?, es la pregunta. Y la respuesta es precisamente la arbitrariedad, el exceso de poder del Tribunal, porque en el fallo, no habiendo ya “causa” establece criterios y principios jurídicos, adelantando opinión, que obligarían a los otros poderes para el futuro, antes de que se hayan expedido. No importa que sea la reiteración de una jurisprudencia moderna del Tribunal, que a nuestro criterio equivocadamente la libera de semejante limite, acrecentando su propio poder. Siempre debe limitarse al poder, a todo poder, a cualquier poder, es la defensa del ciudadano. Esa es la historia de la civilización, de la humanidad, que lucha contra las teocracias, abolió las castas, la esclavitud, el absolutismo. Hay que ser muy severo con esto para evitar los abusos. Al resolver sobre una ”causa” que ya no era causa” el fallo encarna lo que los estudiosos entienden como exceder al “legislador negativo”, es decir va más allá de dictar una sentencia expulsando del sistema a un acto inconstitucional, que no se debe cumplir, para pasar a pretender influir en cuestiones a legislar o resolver en el futuro (es decir actuar positivamente), supliendo o amenazando las facultades de los otros poderes, sobre temas en que estos aún no se han expresado. La cuestión no es menor, pero es tan excesiva como pudo haber sido el acto inconstitucional que iba a juzgar. Esta es por otra parte la postura de los más importantes constitucionalistas clásicos como Juan A. González Calderón sostenida en innumerables casos por la propia Corte.

2. Porque efectúa, según nos parece, una interpretación indebida del texto: 1) Si el constituyente hubiera querido que la CABA sea una provincia solo hubiera necesitado decir en el artículo 129 CN “Que tendrá los mismos derechos y obligaciones que las provincias.” Simplemente eso o algo parecido, pero no solo no lo dijo sino que utilizó una redacción alambicada esgrimiendo figuras jurídicas o instituciones, diseñadas para otro objeto, como por ejemplo la frase, “tendrá un régimen de gobierno autónomo”. Antes de la Constitución del 94, algo que al parecer ignoran los panegiristas de CABA, había muchas ciudades del país que tenían un régimen de gobierno autónomo, por ejemplo, lo establecían la Constitución de Salta de 1986 en el artículo 164, la de Córdoba en la de 1987 en el artículo 180 y la de Santiago del Estero, de 1986 en el artículo 216, entre otras. Esta última claramente define: “Esta Constitución reconoce al municipio como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos. Es independiente de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones y funciones de acuerdo a los principios establecidos en esta Constitución”. Por otra parte la ciudad en nada se parece institucional y organizativamente a una provincia en donde el Gobernador o Poder Ejecutivo se ejerce sobre muchos municipios de distintas categorías, es decir en donde existe un régimen municipal. El jefe de Gobierno de CABA solo tiene una subdivisión en comunas, que es simplemente administrativa. En el primer caso podría decirse que hay federalismo o municipalismo desde la esencia siguiendo el régimen de las autonomías municipales y en el de CABA solo unitarismo, sería como un estado unitario dentro de un estado federal. A nadie se le ocurrió que aquellas autonomías de las constituciones provinciales podrían asimilarse a una Provincia. La circunstancia de que se incluyera dicho artículo en el título “Gobiernos de Provincia”, no indica nada, porque es el último artículo antes de las disposiciones transitorias, es decir, no había más lugar, y no requería la cuestión un título propio, bastaba con la diferenciación en el tratamiento que el mismo artículo establecía en su redacción. 2) Por otra parte ya había dispuesto claramente en el artículo 117 CN la competencia originaria y no se encuentra allí ninguna Ciudad Autónoma, que las había y muchas a esa fecha, siendo este artículo de interpretación restrictiva no permitiendo que la imaginación de algún soñador cree o invente provincias por asimilación o analogía. En consecuencia no solo se interpreta en forma incorrecta a la Constitución en contra del texto expreso sino en contra del espíritu del legislador, plasmado en la intención de diferenciar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de cualquier provincia. Esto no obsta a que se pueda considerar, como lo hacemos nosotros, que la Ciudad merezca un régimen similar, solo decimos que no puede acordarse a la fuerza, con la redacción actual de la Carta Magna, que nunca la nombra como provincia ni la pone a la par de ellas.

C) Porque destruye al federalismo. Por otra parte, entre tantos errores y desprolijidades jurídicas, de la reforma constitucional de 1994, propias del subdesarrollo marginal jurídico, promovida y creada solo para consagrar la reelección presidencial obtenida en un pacto espurio (en Olivos) a cambio de bancas para el radicalismo en el Senado y protección para los gobiernos de algunas ciudades importantes inmersas en distritos que ganaba siempre el peronismo, se pervirtió el termino y la consideración del concepto de autonomía, sustento propio del régimen federal.

1) Autónomas son las provincias y es del contenido de la definición de dicho concepto, que se base en la facultad de ejercer el poder no delegado al Gobierno Federal (artículo 121 CN). Poder que la Ciudad nunca tuvo ni le fue concedido. La autonomía municipal, en todo caso se refiere a que elige sus propias autoridades dividiéndolas en forma republicana en tres poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, limitando su competencia a cuestiones de orden vecinal.

Las Provincias, en cambio, entre esas facultades no delegadas retienen, por ejemplo, la conformación del Poder judicial para aplicar los códigos nacionales de fondo con procedimientos locales, propios, diferentes, es decir lo que llamamos ”Justicia Ordinaria” excluyendo los casos federales sobre los cuales la jurisdicción es nacional y la atienden los jueces federales que actúan en cada distrito.

2) Esto no es propio de la ciudades autónomas sino de las Provincias. Entendemos que la declaración de autonomía en CABA solo puede referirse a la posibilidad de elección de un poder ejecutivo que antes era designado por el gobierno federal, pues el Jefe inmediato de la Capital era el Presidente de la República ( antiguo art. 86 inc. 3). En cambio si consideramos autónoma a CABA y de acuerdo al artículo 123 CN a todas las ciudades así llamadas por la Carta Magna que cada Constitución Provincial está obligada a establecer, todas ellas deberán formar el Poder Judicial y aplicar los códigos nacionales con procedimientos propios, es decir la “Justicia Ordinaria”, restándole esa facultad a las Provincias. Por ejemplo, ciudades como Pampa de los Guanacos, Tintina, Quimilí, Selva, Monte Quemado y tantas otras en el resto del país, debieran organizar y tener jueces ordinarios en lo penal, civil, comercial, etc., con sus propios procedimientos, que es el próximo paso para conceder a la Capital Federal, según el fallo del juez Rosenkratz, al resolver la cuestión de competencia. Ello sería un verdadero desiderátum, más allá de la anarquía y disolución de uno de los tres poderes de cada provincia. No tiene lógica ni razonabilidad esta arbitraria interpretación de la Constitución. La circunstancia de que CABA se diferencie de las otras ciudades autónomas por la existencia de dos Senadores por el distrito en nada cambia, por el contrario ratifica nuestra posición, porque esos dos legisladores son producto de una concesión política, igual que la que otorga este fallo sobre la procedencia de la competencia originaria, pero en aquel momento previendo terminar con los conflictos de esa índole que se padecían por la capitalización de la ciudad, sometiéndola al Poder Ejecutivo Nacional sin imaginar siquiera una institucionalización autónoma

Téngase en cuenta que antes de estos fallos, extremando el celo limitativo, también se consideraba otra restricción al poder del control de la constitucionalidad, mantenida en numerosas sentencias de la propia Corte, que implicaba la imposibilidad de analizar los propósitos de quien ha dictado la norma, pues esto se consideraría como una intromisión en el Poder que la dictó.

LA JUSTICIA DEL FALLO

Para encontrar la explicación de un fallo justo en controversia con la ley, llegado a este punto, conviene hacer un breve y sintético repaso de algunas posturas filosóficas a las que podrían adherir los jueces para justificarlo.

Obviamente una respuesta a una cuestión como esta o como aquellas otras en que están en juego dos derechos distintos como por ejemplo podría ser el de la libertad de expresión con el del honor de quien se puede sentir ofendido por una publicación, en el que debe prevalecer uno sobre otro, pareciera difícil ofrecerla desde el positivismo jurídico en general, incluyendo al criterio del mencionado Kelsen, ni tampoco desde la posición de Schmidt, pues quien resolvería la cuestión no sería el poder del pueblo a través del Jefe de Gobierno, dado que justamente el poder judicial es el único que no es elegido por votación popular.

En la doctrina italiana Maurizio Fioravanti dice: ”Hoy la realidad en la que la constitución está inmersa no permite ya las simplificaciones propias del positivismo jurídico. Hoy es el tiempo histórico en el que el principio de unidad política, sin el cual no existe ninguna constitución puede estar viva y operante…””…la ampliación de la función jurisdiccional ha nacido de las cosas, de la necesidad de dar respuestas concretas a problemas…” “ Se trata de soluciones que son conscientes del coste que tendría la abrogación de una determinada ley, pero también de mantenerla con un significado determinado…”

Se podrían recordar, eso sí, otras expresiones que estarían en condiciones de responder la pregunta, entre las cuales se encuentran por ejemplo el concepto de “la norma habilitante”, el “neoconstitucionalismo” o la “ Justicia Deóntica” incluyendo una amplia gama dentro de iusnaturalismo filosófico.

En cuanto a la teoría de la “norma habilitante”, sostenida por ejemplo por Jorge R. Vanossi, consistiría en que “en forma provisional se convalida la violación a la constitución cuando : a) la violación no puede controlarse; o b) el intento de control no tiene éxito; además c) cuando la violación se ejemplariza, o d) cuando el contenido de la norma o del acto violatorio es intrínsecamente justo”, teoría desechada por German Bidart Campos por envolver una limitación inaceptable a la Supremacía constitucional

El punto d) se adapta a la cuestión que analizamos, aunque recuerda, en otras palabras, que la convalidación es provisoria hasta que pueda efectivizarse el control en el futuro algo que no ocuerre en este caso.

Podría decirse que de la inexplicable y extensiva interpretación que se hizo no solo por el Poder Judicial sino por la opinión pública en general, desde la sanción del nuevo artículo 129 que solo habla de “gobierno autónomo” se terminó concluyendo ahora, después de este fallo, que la Ciudad es una Provincia, aunque sea provisoriamente.

Desde el punto de vista del iusnaturalismo se analiza en general la distinción entre la validez formal de la norma y su validez moral, encarnada en principios anteriores a todos los derechos en el concepto de la sociedad, que advierte y juzga cuando una ley o una sentencia es justa o injusta más allá de lo que diga el texto expreso de la norma.

En esta línea de pensamiento, también se discurre, en el llamado “neoconstitucionalismo” que ha experimentado gran desarrollo, al que han adherido importantes académicos entre otros el español Luis Prieto Sanchis, que sostiene que las leyes son efímeras, incluida la constitución que es una de ellas, pero también contingentes pues responden a la voluntad de una mayoría circunstancial que seguramente puede variar en el tiempo, por ello cuanto más rígidas son, como la Carta Magna, destinada a regir por más tiempo, adquiere relieve la interpretación que las adecue a la época de los actos o hechos.

Esta condición hace que los neoconstitucionalistas sostengan que por sí misma “la ley no es garantía de seguridad jurídica porque es efímera y circunstancial.”

Lo importante para este corriente son los principios generales, universales, que inspiraron a los constituyentes a celebrar su pacto consensual.

Entendemos que a través de los poderes implícitos que impone que los derechos reconocidos en el texto no invalidan a otros no expresados (art. 33 CN) facultaría esta interpretación en la medida que no se considere contraria a alguna prohibición del texto expreso.

Queda en claro entonces que para interpretar un texto legal desde el punto de vista positivo la ciencia jurídica es meramente descriptiva, contiene un escepticismo ético que deja la valoración de lado, puesta a cargo de la política.

En cambio desde el iusnaturalismo se vincula al derecho con la moral más allá de las normas vigentes (Robert Alexy) pues no solo se contemplan las fuentes formales del derecho sino sus contenidos y la valoración moral de ellos (Carlos Nino).

Con estas consideraciones y desarrollando con más profundidad este último aspecto desde la deóntica jurídica (Eugenio Buligyn, Caros E. Alchourron) podríamos dividir a las normas en dos clases: a) constitutivas (ej.: las que definen quienes son personas en el derecho) y b) deónticas, es decir las que permitan, las que prohíben y las que obligan.

Las que permiten pueden ser que faculten a hacer o a no hacer, es indistinto; las que prohíben imponen no hacer; y las que obligan demandan hacer.

En el caso de la calificación política u orgánica de CABA, la constitución no prohíbe ni obliga a considerarla como otra provincia, no existe una norma expresa que ordene nada, no obstante que por los análisis contradictorios con otras normas escritas que comentamos más arriba consideramos que ello no sería posible.

El Juez Rosenkratz que votó a favor de la provincialización de CABA reconoce que no se encuentra en el art.116, pero para él, el “status” especial significa que es una provincia por analogía, dado que está lejos de ser un ciudadano o un “ simple vecino”: “la única manera de prever la autonomía es tratarla como una provincia”, lo que constituye a nuestro modo de ver una equivocada apreciación.

La postura extrema, que lleva a decir que todo lo que no está prohibido está permitido, a nuestro criterio siempre será limitada a que no existan otras normas que si bien no son prohibitivas son contrarias o al menos controvertidas al criterio que pretende imponerse.

La Juez Higthon, único voto disidente, advirtió en cambio, a nuestro criterio acertadamente que la Corte Suprema resolvió en numerosos casos desde 1994, año de la reforma constitucional, que CABA tiene un “status” distinto a las provincias,

Conclusión

A pesar de nuestras objeciones y de estas interpretaciones generosas que podrían justificarla judicialmente, decimos que la sentencia fue justa en el sentido final.

Para que sea legítima, desde el iusnaturalismo en todo caso, debió interpretarse a CABA como dice la carta magna santiagueña “como una entidad jurídico-política y como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos. Es independiente de todo otro poder en el ejercicio de sus atribuciones y funciones”. Es decir distinta, con un “status especial” como quiso la Constitución, pero nunca como una provincia.

Era preferible ampliar la jurisdicción originaria invocando esas características que decir que por la autonomía concedida debía adjudicarle las facultades de una provincia, porque en ese caso legítimamente, podrían invocar el mismo derecho por su carácter de autónomas las otras ciudades así diseñadas.

Las provincias tienen otras facultades además de la competencia originaria que no tienen “las ciudades autónomas”, por ejemplo, como ya lo expresamos, la organización de la justicia ordinaria, que ahora según la interpretación dada en este caso deberían otorgársela a CABA y tal vez por las mismas razones a toda otra Ciudad Autónoma que lo reclame, si apelamos a la justa igualdad.

Podría también reclamarse su legitimidad desde la Justicia deóntica en una amplia interpretación, en el sentido de que no está prohibido considerarla como tal a pesar que no está designada de esa forma y otras disposiciones parecieran no acordarle ese nivel.

Pese a ello finalmente es justa, a nuestro entender, por su contenido político adecuándose a la realidad como quería Hamilton.

El poder Ejecutivo y las fuerzas mayoritarias circunstanciales en el Congreso, pero insuficientes para modificar la Constitución, han desbordado en su esfera de acción atacando de una manera inédita no solo al Poder Judicial en general sino a la Corte Suprema en particular, como así también a otras instituciones avasallando poderes no delegados y propios de las provincias o municipios.

El fallo de la Corte en el presente caso vino a decirle que la emergencia en la que pretexta el abuso es distinta a la autocracia, aunque no utilizara esos términos.