DERECHO Y PANDEMIA.
Por Ulpiano.
Introducción.
Entre los muchos significados que aportó el Coronavirus a la historia de la Humanidad, no pueden ni deben olvidarse los impactos que el COVID ha producido en todas las sociedades afectadas por la que posiblemente sea la peste más mortífera de la que se tiene memoria en los tiempos modernos. Incluso la mal llamada “gripe española”, si no en términos absolutos, seguramente resultaría menos trascendente si la relacionamos con el paradigma vigente del progreso científico que domina el pensamiento de las élites de Occidente. Aun cuando las estadísticas están demostrando un alto nivel de inexactitud, el número de muertes causadas por la actual pandemia supera ya largamente los 4 millones lo cual comparado con los más de 20 millones atribuidos a la de 1918 parecen pocos. Sin embargo, tengamos en cuenta que todavía el virus de Wuhan no ha agotado su expansiva capacidad de contagio y que, en teoría, los medios de que hoy dispone la ciencia para combatir el virus, son – o deberían ser- más numerosos y más eficaces según los principios en que se basa el paradigma antes mencionado.
No resultaría adecuado ingresar al análisis de los aspectos jurídicos vinculados a la pandemia, sin previamente tratar de establecer un esquema básico referido a cómo parece haber quedado establecido el canon que administra las respuestas, tanto prácticas como teóricas, a las amenazas derivadas del progreso de la peste.
Dichas respuestas pueden sintetizarse en dos grandes grupos: vacunación y aislamiento. Entre ambas categorías existe una diferencia esencial: en tanto la vacuna es admitida como panacea eficaz para combatir primero y derrotar después al virus, el aislamiento bajo las formas de “cuarentenas”, confinamiento, prohibiciones, distanciamiento,etc. ha provocado y seguramente seguirá provocando resistencias de variada intensidad en la población.
La creencia generalizada en la aptitud de las vacunas para impedir el contagio y la posible muerte una vez que el virus se ha instalado en el cuerpo humano, ha sido promovida abrumadoramente por los medios de comunicación de masas, gobernantes, expertos procedentes de distintas ramas de la medicina y empresarios titulares de laboratorios que producen las vacunas.
La aceptación de este postulado básico ha resistido hasta ahora, todo lo que ha trascendido acerca de la baja o nula efectividad de la aplicación de algunas de las vacunas lanzadas al mercado así como a la propagación de informaciones sobre “efectos laterales negativos” sobre los sujetos inoculados. Puede afirmarse que la salvación personal y colectiva por la vacunación es un dogma que se ha impuesto como una verdad que no admite prueba en contrario y que funciona como un principio que informa toda la teoría y la praxis en relación a la pandemia. Además, no se debe olvidar que la vacunación de miles de millones de seres humanos, es, hoy por hoy, uno de los más proficuos negocios existentes en el mundo globalizado.
Si bien existen componentes jurídicos en relación al paradigma vacunatorio tales como la responsabilidad de los laboratorios y/o de los gobiernos e instituciones que desarrollan las campañas de vacunación y la cuestión de la liberación de las patentes de las vacunas – una iniciativa impracticable y demagógica- , es en el segundo capítulo del evangelio vinculado a la pandemia donde se han manifestado con intensidad los conflictos jurídicos planteados por distintos sectores de la sociedad frente a los excesos y abusos de autoridad protagonizados por los gobernantes so capa de prevenir contagios y salvaguardar los frecuentemente deficientes sistemas sanitarios, tanto públicos como privados. En la Argentina, uno de esos antagonismos ha generado una situación que afecta, en forma directa y severa, la vigencia de principios constitucionales y que por tal motivo ha involucrado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación como instancia primordial para resolver un contencioso de la máxima importancia, tanto institucional como política.
El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 241/2021.
Este DNU fue el elemento jurídico que desencadenó un conflicto institucional que ha actualizado cuestiones que, como la federalización de la ciudad de Buenos Aires, parecían ser cosa del pasado. A raíz del recurso que interpuso la CABA contra la suspensión de la presencialidad en las escuelas dependientes de la Ciudad Autónoma, la CSJN se pronunció a favor de la recurrente y sentenció que la medida contenida en el citado DNU es inconstitucional.
El fallo del Alto Tribunal ha sido objeto de numerosas valoraciones e interpretaciones las que seguramente son conocidas por nuestros ilustrados lectores. Por este motivo, creo que no es necesario volver a analizar la validez de sus conclusiones. Pero si me parece importante, señalar algunos aspectos referidos a su trascendencia, tanto jurídica como político-institucional.
En efecto; el DNU impugnado por la CABA y declarado inconstitucional por la Corte Suprema, ha tenido la virtud de actualizar ciertas cuestiones que se vinculan con los fundamentos de nuestro sistema político: la Democracia, la República y el federalismo. Si bien el caso de la presencialidad en las escuelas puesta en crisis por motivos de salud pública no resulta lo suficientemente grave como para poner en riesgo el sistema institucional de la Nación, existen algunos elementos involucrados que sí poseen un elevado potencial disruptivo que a mi parecer deben ser analizados en el contexto de las actuales circunstancias relativas al ejercicio del poder del Gobierno en funciones así como del obrar de la oposición frente a los sucesivos intentos de la coalición gobernante para administrar la res publica transgrediendo los límites que la Constitución vigente establece en materia de lo que comúnmente se denomina división de poderes y en lo referente al funcionamiento del reparto de atribuciones entre el Estado central y las Provincias.
Veamos entonces cuáles son esos aspectos que han cobrado notable actualidad en estos días cuando estamos a horas de que se dicte un nuevo DNU, continuidad - ¿agravada?- del declarado inconstitucional por la Corte Suprema.
1) La CABA: ¿cuál es su posición jurídica frente al Gobierno federal?
Existe una realidad incontrovertible: fueron 14 Provincias las que constituyeron la República en 1853. Pero fue la Constitución la que creó un nuevo sujeto político/institucional en el Art. 129 del texto aprobado en 1994. En otras palabras: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un producto de la voluntad de los constituyentes elegidos en 1994, añadiendo a las 23 provincias preexistentes (número al que se llegó luego de las sucesivas provincializaciones de los antes denominados Territorios Nacionales) un ente al que se le han atribuido suficientes poderes y funciones equiparables a los conferidos a las Provincias cuya base territorial perfectamente delimitada es la ciudad de Buenos Aires, dentro de cuyos límites el gobierno, democráticamente elegido por los ciudadanos con derecho a voto en la Ciudad, ya no puede considerarse un territorio federal, sino el asiento eventual de los poderes integrantes del Gobierno federal. En otras palabras: el Gobierno Federal es huésped de la CABA, la ciudad anfitriona. Pero el Gobierno Federal no es el gobierno de la Ciudad Autónoma a pesar de ciertas restricciones aun existentes en materia de traspasos de atribuciones y funciones que como la de los tribunales “nacionales” todavía forman parte de un sistema que ha quedado privado de fundamentos constitucionales esenciales. En este sentido, el Art. 8º de la Ley N.º 24.588 la llamada “Ley Cafiero” (Antonio, obviamente) parece claramente inconstitucional a la luz de lo dispuesto en el Art 129 de la Constitución Nacional.
La discusión, acalorada por cierto, acerca de si la CABA es o no la “Provincia número 24”, no resulta verdaderamente relevante. Si bien es cierto que el Art. 129 que crea la Ciudad Autónoma está incluido en el Título Segundo de la Sección Tercera de la Constitución bajo el epígrafe de “Gobiernos de Provincia” algunos intérpretes de dicho artículo han alegado que tal ubicación en el texto, no es relevante con argumentos que, de ser extendidos a los Códigos Civil y Penal en vigencia, crearían un efectivo caos interpretativo que sería un verdadero rompecabezas para los que deben aplicar las normas y, en general, para todos los que deben litigar en dichas materias.
A quienes deseen adentrarse en el análisis de las cuestiones vinculadas a las razones jurídicas que obran en el sentido de atribuir a la Ciudad Autónoma las mismas atribuciones y funciones que la Constitución vigente reconoce a las provincias, recomiendo la lectura del Capítulo 4 del libro “Provincias y Nación” de Guillermo Barrera Buteler (Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires 1996) En esas páginas, luego de examinar las distintas posiciones expresadas por los que a sólo dos años de sancionada la Constitución de 1994 debatieron el status jurídico, institucional y también político de la CABA, el autor citado concluye: ...entendemos que ante la falta de textos expresos, las normas que fijan el nuevo régimen de la Ciudad de Buenos Aires, se integran dentro del sistema general de la Constitución y deben ser interpretados sobre la base de la forma federal de Estado adoptada por la Ley Fundamental, en la que cada una de las unidades políticas que integran el todo soberano, se encuentran en igualdad de condiciones con las demás y, por otra parte, también debe tenerse en cuenta que la ubicación del nuevo texto (el Art. 129) en el título de los gobiernos de provincia, es una clara indicación del constituyente”
La discusión acerca de si la CABA es o no una “nueva provincia”, exhibe claras muestras de que se trata de un debate encerrado tras las rejas del más inútil nominalismo. Lo verdaderamente importante es que la Ciudad Autónoma es un ente federal al que los constituyentes de 1994 dotaron de los mismos atributos de que gozan los gobiernos de Provincia entre los que, como se verá más adelante, se encuentra la potestad de regir todo lo referente a la educación, tal como lo declara el Art. 24 de la Constitución de la CABA, en plena vigencia cuando se planteó la cuestión de la presencialidad escolar y como lo sentenció la CSJN en el pronunciamiento del 4 de mayo de 2021.
Por otra parte, es preciso tener muy presente al momento de analizar los conflictos que han de sobrevenir indefectiblemente en relación al ejercicio de facultades en exceso por parte del Gobierno Federal vinculado dicho ejercicio a la pandemia que afecta a toda la Nación, el Art. 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma que expresa: “Las autoridades constituidas (de la CABA) tienen mandato expreso, permanente e irrenunciable del Pueblo de la Ciudad, para que en su nombre y representación agoten en derecho las instancias políticas y judiciales para preservar la autonomía y para cuestionar cualquier norma que limite lo establecido en los artículos 129 y concordantes de la Constitución Nacional”.
(Continuará)