LA PENA COMO ÚLTIMA INSTANCIA SOCIALIZADORA

Se suele creer que cuando se ejecuta la pena respecto del transgresor de una norma que conlleva una sanción, la cuestión entre el Estado y el infractor queda saldada. Nada más lejos de la realidad: el ingreso del autor de un delito a un establecimiento carcelario, plantea tantos interrogantes como los que debió responder el juez que aplicó la pena luego de consumado el proceso que condujo a la convicción de la culpabilidad del reo. En este ensayo se procura dilucidar los múltiples y complejos problemas que se presentan cuando se pretende encontrar un sentido social a la pena más allá de la mera concepción como castigo.

Por Alejandro C. Yapur.

EL SENTIDO DE LA PENA Y SU FUNCIÓN SOCIAL:

Si bien, la mayoría de las legislaciones contemporáneas sobre ejecución penal de los países occidentales, enuncian en sus letras propósitos humanistas y de respeto a los derechos humanos de los ciudadanos en general y de los reclusos en particular, sabemos que el verdadero avance en la materia se produce cuando en la práctica, los postulados que plasman en la letra las normas, se ejecutan y permiten aplicar toda una batería de herramientas tendientes a alcanzar la prevención de la reincidencia y la reintegración social de los delincuentes¹

La “Guía de introducción a la prevención de la reincidencia y la reintegración social de delincuentes” dictada por Naciones Unidas, aclara la confusión que se mantiene en algunas administraciones penitenciarias cuando se debe distinguir entre tratamiento y trato, entre régimen y tratamiento y qué es y en qué consiste el llamado tratamiento penitenciario o cómo se logra la llamada reinserción social (o reintegración social).

Las intervenciones de integración social, según ese documento, “son los intentos de los diversos componentes del sistema judicial, en asociación con organismos sociales, ONG, instituciones educativas, comunidades y familia de los delincuentes, para apoyar la integración social de individuos con riesgo de delinquir o caer en la re-delincuencia”.

Sin embargo, en ciertos sectores de la sociedad permanece una idea mágico-religiosa sobre la función penitenciaria, que se traduce en la fantasía de creer que el más recalcitrante y violento delincuente, tras cumplir su condena, debe egresar convertido en un benefactor de la humanidad, idea imaginaria que pone a los funcionarios penitenciarios en la calidad de sujetos pasivos de una misión imposible y alejada de la función que realmente les toca. Pensar que ingresa Hitler y egresa la Madre Teresa de Calcuta es una fantasía del sistema.

César Beccaría² sostenía que “el fin de las penas no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni tampoco el de dejar sin efecto un delito ya cometido…. El fin, pues, no es otro que el de impedir al reo que ocasione nuevos daños a sus conciudadanos…y el método de infligirlas debe ser escogido de modo que, al conservarse la proporción, produzca una impresión más eficaz y más duradera en el ánimo de los hombres y menos atormentadora en el cuerpo del reo.

La función social de la pena, solamente debe alcanzar el objetivo del desistimiento delictivo y no buscar que el excarcelado sea un ejemplo para la comunidad. Los programas aplicables durante la ejecución de la pena privativa de la libertad deben apuntar a alcanzar el desistimiento delictivo, evitar la reincidencia y procurar que el condenado recupere su condición de ciudadano. Éste último estado, perdido probablemente, antes de su detención³.

Por lo tanto ¿por qué se pena y qué se espera de la pena?

Cada continente, cada país y cada cultura, vivenció en distintos tiempos ese proceso de distinta forma. En sus albores, la pena, era una vindicta bestial, desmesurada e irracional ejecutada en forma individual o colectiva con el fin de saciar la sed de ira y furia entrañable que se despertaba contra el victimario. Pero, esa ideología, aunque tapada, escondida o inconsciente, se sigue manteniendo en una parte de la sociedad. Es más fácil lanzar a la sociedad un discurso neopunitivo sin reservas, que desarrollar un programa humanista que permita alcanzar la convivencia social en plenitud. El primero es una mera declaración que trae consecuencias desastrosas. El segundo, exige mucho trabajo, dedicación, paciencia, estudio, frustraciones, esfuerzos permanentes y mucho tiempo.

El discurso de los políticos en campaña, promete soluciones rápidas. Mano dura, beneficios cortoplacistas, reproducción milagrosa de policías, multiplicación de patrulleros, instalación de cámaras de control, cambios legislativos, aumento de penas y encarcelamiento masivo, lo cual es oído cómo un canto de sirenas por parte de la comunidad, la cual desconoce -por lo general, ni tampoco le interesa seriamente- los altos costos que ello significa, además de no resolver la cuestión.. Lo cierto es que, día a día aumenta la inseguridad sin que nadie responda a la pregunta ¿por qué delinque el que delinque?

Al analizar el proceso histórico por el que pasó la pena, se pueden distinguir distintos períodos y, además según el país que estudiemos, se distinguen políticas más o menos humanistas y represivas, las cuales se van alternando por la presión social y mediática.

Aun hoy, perduran la influencia de los pensamientos mágicos religiosos, las reacciones instintivas e irracionales de los ofendidos contra el o los ofensores y la necesidad de recurrir a castigos ejemplares grupales o sectoriales. El dogmatismo que asocia al delito con el pecado, sigue vigente. Se sigue poniendo el acento en la reacción instantánea frente al acto, pero poco se hace para estudiar y prevenir cómo se llegó al estado de decidir la propia separación de la sociedad o la terrible sensación de que no quedan pulsiones de vida cuando se está fuera de ella.

Durante mucho tiempo se habló de “los delincuentes” en abstracto, prescindiendo de su condición de personas, razón por la cual no interesó detenerse en dirigir la mirada hacia el hombre criminal. Por ello, a pesar de las cargas que se le formulan al positivismo, diría que tuvo una influencia beneficiosa al interesarse en el estudio del autor de la conducta reprochada, de su pasado y de tratar de encontrar una razón que, equivocada o no, se detuvo en mirar al individuo. Hoy, no podemos prescindir de ese enfoque, pues conociendo las carencias, las necesidades y la falta de herramientas de competencia social de ese ser, pueden ponerse a su disposición los medios para que éste decida sobre su futuro. Sabemos que el modelo inspirado solamente en la famosa “meritocracia” del esfuerzo individual, desconoce que hay quienes nacen en ambientes menos favorables, hostiles, promotores de conductas socialmente reprochadas y enfrentadas a la ley y sin recursos para cambiar ese modelo. Por esa razón, si pensamos que en la sociedad todos tienen las mismas oportunidades, nos estamos equivocando.

Acudo a la conocida cita de Max Weber “La más sencilla observación muestra que en todos los contrastes notables que se manifiestan en el destino y en la situación de dos hombres, tanto en lo que se refiere a su salud y a su situación económica o social como en cualquier otro respecto, y por evidente que sea el motivo puramente “accidental” de la diferencia, el que está mejor situado siente la urgente necesidad de considerar como “legítima” su posición privilegiada, de considerar su propia situación como resultado de un “mérito” y la ajena como producto de una “culpa”. Ese razonamiento que lleva a deducir, que quien ha tenido éxito merece el reconocimiento absoluto por su indiscutido esfuerzo, nos conduce erróneamente a la conclusión de que quien no lo ha obtenido, es el único causante de sus infortunios, cerrando la posibilidad de descubrir que existen mejores y peores condiciones para el desarrollo personal.

Ese mecanismo erróneo de pensamiento que se difundió durante mucho tiempo en la sociedad, y se sigue repitiendo, en la creencia que representa un estímulo al esfuerzo, deja en el camino y margina a quienes son etiquetados de fracasados, vagos, o únicos responsables de su situación, desconociendo el impacto que tienen sobre ellos las condiciones económicas, sociales, culturales, ambientales, familiares, etc.

En Argentina, comen todos los días uno de cada cuatro niños⁴. Ese duro dato de la realidad, nos lleva a considerar que, ante una desigualdad tan marcada y en ascenso, en la medida en que no exista igualdad de oportunidades, muchos nunca alcanzaran un desarrollo humano sostenible, por lo tanto, creer que el mérito y el esfuerzo individual pueden ser los únicos autores para alcanzar un nivel cercano a la dignidad es falaz. Tampoco se trata de distribuir dinero. La solución no es económica, es social, razón por la cual, la metodología de distribución de subsidios “in eternum”, así a secas, como forma de cubrir necesidades, causó muchos de los actuales problemas.

Creemos que, por voluntad constitucional existe una igualdad en todos los habitantes de una nación, sin embargo, esa aspiración que solo sirve para instalar la idea de que supuestamente todos tenemos igualdad ante la ley y gozamos de ciertos derechos y oportunidades en forma masiva, es tan solo una ficción. Ni siquiera ante la ley existen tratos igualitarios, lo cual se prueba al conocer el perfil de los alojados en las prisiones.

Este razonamiento ligado a la meritocracia se traslada también al campo penológico. Socialmente se señala que quienes están presos, han hecho méritos suficientes para estarlo y ellos son los únicos culpables de su situación, por lo tanto, en forma simplista se pone el acento en la conducta actuada prescindiendo de las influencias motivadoras de la acción de delinquir. Esta visión además deja de lado los conceptos de prevención y las ausencias de apoyo social oportuno para que la persona privada de la libertad haya llegado a dónde llegó. ¿Es que acaso seríamos lo que cada uno somos si no hubiéramos vivido lo que nos tocó en suerte?. Esa falta de empatía resulta terminal al momento de analizar el sentido punitivo contemporáneo, y llevó probablemente a aniquilar las medidas alternativas al encierro, a la eliminación de los establecimientos semiabiertos y abiertos y a la ausencia del empleo de las modalidades de detención más atenuadas previstas en la Ley de Ejecución Penal (prisión discontinua y semidetención -prisión diurna, prisión nocturna-).

Lo cierto, es que, para alcanzar una definición de pena, debemos detenernos en analizar preliminarmente el contexto jurídico, social, económico y político de un país, entre otras cuestiones observar el estándar de vida de los habitantes, el desarrollo potencial de la nación, la valoración que se hace de los técnicos, la estimación de las recomendaciones científicas, el nivel de aceptación de los formadores de opinión pública, para recién considerar los aspectos asociados con la punición y su ejecución.

Las ciencias jurídicas trabajan con el deber ser. Se supone en teoría, que nuestros legisladores dan nacimiento al plexo jurídico tras haber analizado detenidamente la realidad y con la finalidad de provocar la adhesión y el respeto social a las normas.

No me detendré a exponer cuestiones de filosofía del derecho, sino tan solo a preguntarme si los destinatarios de los mandatos jurídicos creen en el cabal cumplimiento de las leyes y si, quienes tienen la responsabilidad de velar por su cumplimiento y ejecución lo hacen garantizando la igualdad, la probidad y el debido proceso.

Por cierto, esto está vinculado a la imagen que tienen los tres poderes del Estado, para lo cual, cada uno debemos realizar un proceso de introspección y respondernos sobre la credibilidad y nivel de confianza que tienen los integrantes de los mismos.

Podremos teorizar sobre el sentido de la pena, convenir en la definición más adecuada, desarrollar una política criminal idealmente perfecta, pero si todo ello no se condice con la realidad, de nada sirve.

APROXIMÁNDONOS A UNA DEFINICIÓN DE PENA

Para quienes creemos en la existencia de ciertas carreras delictivas, nos resulta útil distinguir tres conceptos establecidos doctrinariamente: “conducta antisocial”, “conducta criminal”, y “conducta delictiva”.

¿Por qué establecer esta diferencia? Porque es probable que muchos delincuentes tengan una conducta criminal afianzada, la cual probablemente haya nacido de la naturalización de las mismas por la ausencia de censuras en la etapa en la que comenzaron a realizar conductas antisociales. Para quienes creemos que por lo general el delito es el producto de una carrera criminal y un “cursus honorum” creciente, la distinción es vital. Por otra parte, los estudiosos de la problemática de las personas enfrentadas a la ley penal, afirman que, el gran problema se da cuando al analizar la situación de los menores, se acredita que son conducidos por bandas de adultos que los aglutinan y convocan en el delito. Es decir que, ciertas conductas se consolidan bajo la guía de sujetos que provocan el reforzamiento directo a quienes pueden ser reclutados para incorporarse a ciertas carreras delictivas.

Muchos jóvenes/niños de hoy, practican el vandalismo, el arrebato y otros delitos, como parte del entrenamiento que le imponen los mayores que los educan para el crimen. Su futuro se liga desde temprana edad y probablemente no conozcan otra alternativa, pues su sobrevivencia y las necesidades vitales son satisfechas por las bandas que los emplean. No ven ni conocen otra opción alternativa.

Conducta antisocial, son aquellos comportamientos y alteraciones conductuales que pueden llegar a tener una cierta perdurabilidad y que lesionan y dañan los derechos básicos de otros. Se evidencian en conductas que por repetición se naturalizan en ciertos individuos y que pueden consistir en agresiones, escaladas de mentiras, pequeños robos, hurtos menores, vandalismos, piromanía, ausentismo escolar, huidas del hogar frecuentes, etc. que, con independencia de su gravedad, alteran el orden social porque violan normas convencionales, y generan desagrado, provocación, lesiones y daños y hasta incumplimientos legales. Lo evidente en esas conductas es el desconocimiento y respeto a los derechos de terceros, y la preocupación ante este tipo de comportamientos, radica en brindar una atención oportuna para evitar que su escalada provoque consecuencias dañinas para el autor o a terceros. Como se ve, el abanico es de muy amplio espectro y según el ambiente, el sujeto y el momento pueden agravarse, por lo que la nota distintiva aparece en el uso cotidiano de la transgresión, la aceptación de la clandestinidad o la afirmación personal y la imposición a los demás de las decisiones propias sin respetar los derechos ajenos y las consecuencias dañinas.

La falta de atención a estas conductas, generan un reforzamiento en el accionar del autor, quien se auto estimula en su forma de actuar y razonar, justificando su proceder, desinteresándose y desconociendo al otro que tiene frente a él.

Sumaría dos aspectos a lo dicho. El primero, relacionado con el comportamiento antisocial en masa que puede ser ocasional o habitual. El segundo, respecto de la asistencia que se puede brindar a quienes adoptaron como forma de vida el modelo antisocial, es que, para que desistan de continuar con él, se terminan o bien imponiendo una serie de medidas firmes a través de los familiares o las personas de su entorno, (que puede consistir en casos menores, en ciertas decisiones que lo hacen cambiar de actitud y toma de consciencia, o la ayuda a través de profesionales de la salud mental) o interviene la justicia cuando definitivamente quebraron la ley. Agrego que la institucionalización, en cualquier caso, puede generar peores consecuencias por las influencias potenciadoras que pueden generar los encierros con otros sujetos con el mismo problema. La alternativa radicaría en la participación en algún programa prosocial, si es posible con la participación del grupo familiar.

Por otra parte, el rechazo o aceptación de ciertas conductas antisociales, va cambiando con el tiempo y el espacio. Inclusive en los casos en que se producen en contextos de masa, por omisión o por decisión política, se naturalizan y multiplican socialmente.

A título de ejemplo, puede citarse el caso de un barrio periférico en el cual algunos vecinos se apropian de energía y las compañías proveedoras deciden -con el silencio Estatal- omitir la denuncia y aceptar que masivamente en ese lugar se haga. O los cortes frecuentes de calles y rutas selectiva y pasivamente autorizados. ¿En el aparato psíquico de los infractores, cómo se representa el límite de la infracción/delito/autorización para conocer la oportunidad y el momento donde aparecerá la persecución legal? ¿Por qué en una cuadra sí y en otra no? ¿Cuándo un grupo sí tiene permitido y otro no? ¿En qué lugar puedo apropiarme de la electricidad y en qué lugar seré perseguido penalmente?

Este comportamiento, cuando es masivo, genera en lo individual la imposibilidad de distinguir el cuánto y el momento en el cual el nivel de tolerancia a ciertos comportamientos desaparece, pues el sujeto corre discrecionalmente el umbral de aceptación que puede tener un tercero. Ese tercero en algunos casos puede ser la autoridad policial, quien también tiene dudas sobre el momento en el cuál puede actuar.

La conducta antisocial individual o masiva, es probablemente, una de las primeras manifestaciones de enfrentamiento a la ley que desorienta al ciudadano cuando la discrecionalidad le quita sentido a la norma antojadizamente.

La segunda distinción aparece con la conducta criminal, como aquella que se realiza pero que no cae bajo el control y persecución estatal, por diversos motivos. Cuando por inacción, incapacidad, desinterés, deficiencia, o elusión de los autores, en forma directa o indirecta se cometen conductas penadas por la ley pero no intervienen los órganos de control social formal, hay crimen. Se habla de la persecución del “crimen organizado” lo que termina representándose como una abstracción hasta que sus integrantes son perseguidos con nombre y apellido. La impunidad en ciertos delitos, no le quita el contenido criminal, lo es, pero no llegará a ser delictual.

La diferencia con la “conducta delictiva”, es que ésta se produce cuando hay una efectiva intervención del Poder Judicial y consecuentemente una sentencia que declara la comisión del delito. Puede haber crimen y no delito, pero si hay delito existió el crimen. La distinción radica en que para que la conducta criminal sea delictiva, debe existir la decisión y el interés estatal de sentenciar a través del Poder Judicial.

Antes de incursionar en el estudio de la pena, pretendo indagar si es posible referirnos a ella en forma autónoma y prescindir de los conocimientos que nos ofrecen diversas ciencias. Con esto no pretendo definir la cuestión de la autonomía que algunos podrán adjudicarle, sino que, considero que el estudio de la penología requiere no apartarnos de la visión previa que nos suministra la criminología. En este caso establezco un vínculo de género a especie, pues entiendo que, dentro de la gran ciencia de la criminología, se encuentra la especialidad del estudio de las problemáticas penológicas.

Puede afirmarse que, la pena y su ejecución a través de la función penitenciaria, no pueden prescindir de los aportes científicos y conocimientos que proporciona la criminología. Su nacimiento y los aportes que oportunamente hicieron las escuelas que la parieron, dieron lugar a que ciertos doctrinarios retrasaran su influencia, pues las discusiones desatadas entre los pensamientos extremos, no siempre ayudaron al desarrollo y se convirtieron en debates ideológicos partidarios, que aun hoy afloran.

Ciertas ideologías que influyeron particularmente en el continente latinoamericano, acusaron de estigmatizadores a los que quisieron estudiar al individuo delincuente y con alaridos ideológicos, acusaron de discriminadoras a muchas políticas que, a la postre produjeron la inactividad. el desfinanciamiento y deterioro de muchas instituciones, cambios infundados en la política criminal, reducción seria y cierta de estudios de las problemáticas del crimen y reducción de la intervención estatal. Por otra parte, la posición contraria se balanceó hacia un estado crítico, sin presentar alternativas, lo que generó una división marcada entre los llamados duros y los blandos de la política criminal, los cuales en ambos casos dejaron sin dar solución a la problemática social del crimen.

La criminología se consolidó cuando al unísono crecieron y se cimentaron las ciencias que la nutren y brindaron una visión dinámica, pluridimensional e interactiva del ser humano. Para ello la Psicología, la Sociología, la Antropología, la Psiquiatría, la Medicina y el Derecho hicieron lo suyo, entre tantas ciencias.

Siguiendo las reflexiones del maestro García-Pablós, el individuo no es un ser solitario, desarraigado, que se enfrenta con su libertad existencial sin condicionamientos y sin historia. Bien vale la advertencia de recordar que tampoco es la mera concatenación de estímulos y respuestas, ni una máquina de reflejos y hábitos, preso de su código biológico y genético que mira al pasado; ni víctima de las estructuras que él mismo se dio.

Este análisis nos lleva a buscar un punto medio de reflexión que nos llama a la razón, cuando estudiamos la problemática del hombre enfrentado a la ley penal. Éste no se ubica ni en la figura del pecador a desterrar, marginar y reformar de los clásicos; ni en la bestia peligrosa de cierto positivismo; ni en el desvalido que ha sido víctima de la incomprensión social del neo-correccionalismo que busca un espacio de contención y reforma utópicos.

Los seres humanos vamos cambiando, mutando, recibiendo estímulos de distinta naturaleza y de distintas fuentes. No somos seres inmóviles ni estáticos, expresamos pulsiones de vida, y permanentemente pasamos de las manifestaciones del eros a otras menos vitales y tanáticas por distintas influencias y circunstancias.

Dentro de las escuelas casi extremistas, se ubican posiciones que toman las propuestas efectivas de cada una para la intervención adecuada. Hoy es estudiada la situación del hombre enfrentado con la ley penal, sin desconocer que cada persona es un ser social, que proviene de un medio en el que no siempre se cumple la ley, una persona que al decir de los autores es “torpe y genial”, complejo, enigmático, generoso y miserable, que ha sido condenado, que se siente perseguido y perseguible al mismo tiempo, que es consciente e inconsciente a la vez, que justifica y rechaza su accionar, pero que en definitiva es un hombre más como cualquiera de sus contemporáneos. Ese sujeto debe ser visto como un ciudadano que debe ser restituido a un lugar social que, por razones propias o ajenas, quedó alejado y marginado. No es una cuestión social propia de quienes profesan los modos de vida criminales, pues el paso al acto que se configura en la acción criminal, por lo general, es la culminación de un estado de marginación, vulnerabilidad y exclusión previos.

Por acción de algunas escuelas criminológicas, muchas veces se instaló la idea de considerar al hombre delincuente como un sujeto patológico, con características personales que lo diferencian del resto de los humanos. Sin embargo, la práctica cotidiana nos recuerda que existe una criminalidad que se mimetiza en la vida diaria y convive con los ciudadanos ordinariamente, que genera cierta aceptación social y que no es masivamente rechazada hasta que nos pone en la condición de víctimas directas o indirectas. Podría ser el caso de ciertos delitos económicos, financieros, contra la administración pública, (contrabando, estafas, defraudaciones, corrupción activa y pasiva, etc.) que hasta en algunos casos, requieren de la intervención genial y creativa para consumarse, y que nos demuestran que sus autores están alejados del estereotipo criminal con el que se puede fantasear.

La sociedad en ese sentido, actúa en estado de emoción violenta y solamente reacciona cuando ella siente la fragilidad y la posibilidad de ser víctima de delitos. A la vez que reclama condena despiadada para un criminal, tiempo después se alza para exigir perdones a los mismos. Culpa y disculpa. Violenta y se compadece. Acusa y se retrae. Y en ese movimiento pendular se erigen corrientes de opinión cambiantes y opuestas. Aquí es donde los cuerpos técnicos de investigadores y científicos, deben intervenir para emitir dictámenes ciertos, fundados interdisciplinariamente y especializados.

El maestro Rodriguez Manzanera define a la penología como “el estudio de la reacción y el control social que se produce contra personas o conductas que son captadas por la colectividad (o por una parte de ella) como dañinas, peligrosas o antisociales⁵. Esta definición, se despega de ciertos prejuicios técnicos que delimitan los alcances y reducen la problemática a cuestiones meramente criminales, por cuanto no nos es posible reducir la problemática del crimen a una cuestión solamente arraigada a los términos jurídicos y legales. Hay aspectos sociales y culturales que afectan e influyen en el ciudadano en general que motivan y determinan su conducta.

Creer que una ley, por sí sola va a cambiar el comportamiento social, sus hábitos y su cultura, es una utopía que es pensada, por aquellos que no transitan por los caminos de la realidad del ciudadano, no identifica las distintas subculturas y anula la diversidad de necesidades y carencias en los distintos sectores.

Siguiendo con ese análisis, ¿el concepto de ley es tomado por igual forma por el ciudadano de una gran urbe, muy poblada, que por el que transita sus días en una región del interior de pocos habitantes?. ¿Piensa lo mismo la persona con altos recursos culturales y sociales frente a quien carece de la mínima formación?. La norma ¿opera de igual forma en el aparato psíquico de cada ser?. Por cierto que no.

El jurista trabaja sobre conceptos que operan con el “deber ser” y los estudiosos de la criminología trabajamos con “el ser”. Bien viene entonces preguntarse ¿por qué delinque el qué delinque?. Estoy seguro que no hay una respuesta única, pues a pesar que la “ley” es la misma, la forma de aferrarse a su cumplimiento o no, responde a distintitas motivaciones y pensamientos.

Cuando el maestro mexicano Rodriguez Manzanera, indica que la penología estudia y busca la explicación de la reacción social, nos enseña en definitiva que, la reacción social jurídicamente organizada (y su forma más grave, la reacción penal) es el producto de la creación del legislador, que percibe el interés social por su creación. Esa percepción, aporta tranquilidad a la demanda social, pero no solución al problema del delito. La sociedad exige emocionalmente y satisfacerla irracionalmente afecta la justicia.

¿Es que acaso alguna vez se hicieron estudios técnicos, sociales, educativos, criminológicos y penológicos previos para decidir los cambios de la ley penal y fijar políticas, prescindiendo de los vaivenes de la opinión pública que influye en el electorado? No, como lo indicaré más adelante, los últimos cambios legislativos en materia de ejecución penal, se inspiraron en un deseo social que reclamaba justicia/venganza, por esa razón es que la motivación de la norma menciona casuística y es demagógica.

Otra de las razones que considero para ubicar a la penología como una especie dentro de la criminología, radica en que, a través de la visión de la última, se escogerán las propuestas que se pondrán a disposición de cada penado y de acuerdo a sus necesidades, para que éste decida aceptar o rechazar alguna ayuda prosocial.

Las Reglas de Mandela (Regla 4) promueven “aprovechar el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad tras su puesta en libertad…” Dicho en buen romance, ello se traduce en hacer algo para modificar la realidad del penado y atender a sus necesidades.

LOS TIEMPOS CARCELARIOS

Trataría de dividir distintos momentos por los que atraviesa una persona privada de la libertad. El primero lo ubico en el proceso, el cual por la extensa duración que tiene, desvirtúa el sentido de la pena. Todo el procedimiento penal, se sustenta en el carácter excepcional de la privación de la libertad. Además, debe tenerse presente que, el sistema penitenciario, está fundamentalmente preparado para alojar a condenados y no a presuntos inocentes, según el principio constitucional⁶.

La población privada de la libertad, desde hace décadas, está integrada por más de la mitad de procesados, lo cuales permanecen en esa situación durante años en establecimientos donde el hacinamiento, el abandono, el deterioro personal y la falta de condiciones de vida digna se distinguen.

Por otra parte, la ausencia de cumplimiento de ciertas categorizaciones mínimas, especialmente la convivencia entre sujetos con un alto nivel de experiencias carcelarias previas con otros que no la tienen, transforma en víctimas del sistema a los sujetos que por primera vez transitan la experiencia carcelaria.

A la falta de categorizaciones se le suma la ausencia de clasificaciones serias, objetivas y que hagan del sistema un modelo sin posibilidades de corrupción en la asignación de alojamientos, de seguridad y de beneficios⁷.

Las clasificaciones, son sistemas de agrupación que actúan como un medio ordenador basado en características distintivas del sujeto, y dirigidas a un fin previamente propuesto que, para el caso que analizamos se funda en un profundo sentido tuitivo y proteccionista de la dignidad humana. En respuesta a los críticos que se erigen en sentido contrario, se señala que su motivación responde a no masificar conductas, sino a rescatar y reconocer individualidades. Y si especialmente hablamos de procesados y recordamos que son presuntos inocentes, se les deben asegurar las condiciones mínimas que les permitan conservar su dignidad.

El delincuente habitual y multireincidente suele sobre adaptarse a las normas intramuros con cierta facilidad, pues habiendo vivido otras experiencias similares sabe desenvolverse con sus iguales y con el personal. Su adhesión a los códigos valorativos de ese medio y el sometimiento a ciertas pautas intramuros se evidencia a través de manifestaciones psicológicas particulares, distintas a las que caracterizan la vivencia de aquél que es privado de su libertad por primera vez. Su actitud frente a las circunstancias es a veces, la de continuar violando la norma aún dentro de la cárcel, tratando de imponer sus códigos a quienes tienen mayor vulnerabilidad. Esta situación, a veces se ve favorecida por la participación cómplice del personal, el cual, por desinterés, por ocio o por conveniencia económica propicia los embrollos impuros en los alojamientos.

La sobrepoblación y la falta de controles del sistema, hacen que pocas veces resulte explicable determinar la razón por la cual, en ciertos sectores de alojamiento privilegiado, permanecen en forma indefinida viviendo sujetos durante todo el proceso. Del mismo modo es inexplicable entender las razones por las cuales en ciertos establecimientos se impone la lógica masificadora de los internos por encima de los controles institucionales. A pesar del paso de los años, las marcadas diferencias que existen entre los distintos sectores de un penal, evidencia que cada grupo de alojados impone las normas sobre los cuidados, los derechos de unos, las obligaciones de otros y el mantenimiento en condiciones de igualdad en los alojados.

En estas condiciones, los vicios, arbitrariedades y formas de dominio que ciertos sujetos imponen en la cárcel, son las mismas que tenían cuando estaban en libertad, las cuales, disociados de las pautas imperantes en la sociedad, potencializan sus peculiaridades negativas cuando interactúan dentro de un grupo de características homogéneas, generalizando una modalidad de acción que oscila dentro de los ejes "víctima-victimario", según quién ejerza el poder.

A diferencia del residente habitual, aquel que por primera vez ingresa a un establecimiento carcelario mira al mismo tiempo hacia su pasado y hacia el futuro. Padece estrés frente al temor a perder su imagen, su familia, su trabajo, sus amigos, trata de justificar su accionar y se presenta a sí mismo como víctima de las circunstancias, se siente incomprendido, considera que su caso no está siendo entendido ni atendido con la debida importancia y que existe una mala predisposición hacia él. Se siente aturdido, aterrorizado por las presiones de quienes se abusan de él, lo agreden, lo marginan por no ser igual a los más experimentados y frecuentes habitantes de las cárceles. Se convierte entonces en la “gran víctima” del sistema.

Arold Prins dice en su obra Ciencia Penal y Derecho Positivo: “...el sistema seguido, con su uniformidad administrativa produce los efectos más diversos y más ilógicos. La celda es una tortura moral para el padre de familia que, castigado por una infracción pasajera, sólo piensa en la angustia de los suyos; es indiferente para el célibe habituado a la disciplina de la prisión y es un privilegio para el vagabundo que compara el bienestar de la vida penitenciaria con las luchas de su miserable existencia; agravia y excita a los unos, abate a los otros; calma o desespera según la naturaleza, el temperamento, la situación social del detenido...”

Por ello, el contacto con internos que presenten una mayor impregnación del mundo delictivo dificulta la tarea de recomponer la actitud personal y social del individuo detenido, sino que, por el contrario, repercuten los factores perniciosos que influyan a través de la convivencia con subgrupos marginales, los que inexorablemente dejarán su impronta en la vida del interno.

Muchos procesados, sobreviven por lo general cumpliendo con los rituales y prácticas impuestos por el heterogéneo grupo que ejerce el poder, a veces en manos del personal y otras de los detenidos. Ello equivale a masificarlo, a provocar su despersonalización, a eliminar su singularidad y, finalmente a mantenerse en estado de negociación con un sistema que no le brinda las condiciones básicas de seguridad.

La justicia utiliza tiempos que no reconocen lo que implica la valoración de los momentos psicológicos del hombre procesado, pues no pueden entender quizás, el significado del paso de un día en un lugar inadecuado y que lo acontecido ese día lo marque para toda la vida.

Aún los conocimientos sobre aspectos de la prevención intramuros, ubicando la mirada hacia el futuro, debería entenderse que, el apoyo oportuno y la asistencia adecuada deberían crear en la conciencia de cada interno la idea de que, el sistema lo reconoce como persona, como individuo y que a través de las garantías que le ofrece sentirse seguro en su vida carcelaria, tiene la oportunidad de no continuar con la conducta que lo llevó a ese espacio.

La doctrina penitenciaria insiste en que un lugar con lo indispensable y con las necesidades formales y modestas de una persona civilizada, son suficientes para la estancia de los alojados. Además, toda la batería asistencial dispuesta en función del interno alojado sea procesado o condenado, no tiene otra finalidad más que aprovechar todo el tiempo posible para trabajar en la prevención y en hacerle notar que el trato, aunque permanezca poco tiempo, ha sido digno y adecuado.

Desde la óptica procesal, la prisión preventiva, tiene por objeto asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena, sin embargo, desde la mira penitenciaria, se trasciende de la mera custodia personal a una labor más amplia, más humana, más socializadora, que se traduce en la efectiva aplicación de medidas que aseguren en el encausado el respeto a su dignidad, a su persona y la obligación de procurar la atenuación de los efectos nocivos de la privación de libertad conforme lo establece el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) que en su artículo 10 reza "1. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano"…

Por otro lado, debe destacarse que desde el aspecto de la prevención puede ejercerse una función por demás útil a la política criminal del Estado, ya que al evitarse el cruce de grupos heterogéneos -más y menos embebidos con la poción criminal- podrán disminuirse índices de reincidencia y los consabidos costos económicos y sociales que ellos producen.

La experiencia argentina de convertir en complejos carcelarios de procesados y dar nacimiento a mega cárceles, demostró que ese modelo conduce al fracaso⁸. Se solían esgrimir razones de economía administrativa y mejora en la operatividad al contar con la centralidad de ciertos servicios y dividir en pequeñas unidades funcionales los diferentes espacios a cargo de distintos directores y responsables. Ello generó el aumento desproporcionado de burocracia y de excusas de parte de los directivos centrales de esos enormes edificios, quienes, en situaciones de crisis, terminan alegando desconocer lo que sucede en ámbitos tan inmensos. En la práctica, esas ciudades carcelarias exigen que los más altos niveles conduzcan con firmeza, controles permanentes y honestidad probada, con directivas claras, evidentes y elocuentes y con protocolos rigurosos. Cuando ello no sucede, las regulaciones se conforman con el “status quo” que nace de la negociación permanente e imposiciones que pretenden los alojados y los funcionarios penitenciarios, dando origen a regulaciones por fuera del sistema.

Si el gerenciador de una megacárcel, se convierte en administrador del infierno, solamente dedicará el tiempo a resolver coyunturas momentáneas y a crear permanentemente modalidades negociales apenas atadas con un hilo de cocer. A eso se le suman probables formas de corrupción.

LOS TIEMPOS PENITENCIARIOS:

Me permito distinguir dos grandes momentos al enumerar los tiempos del hombre condenado privado de la libertad, toda vez que hablamos de tratamiento. Solamente en un momento debemos dirigir la mirada hacia su pasado, y en función del principio de prospectiva, miraremos al penado teniendo presente su futuro, es decir, el momento en que el sujeto recupera la libertad. A propósito, omito el presente del sujeto, y el transcurrir del día a día, porque todas las acciones que lo guíen cotidianamente, deben estar orientadas para la oportunidad en la cual egrese.

Cada instante del hoy debidamente aprovechado, nos permitirá un buen pronóstico para el futuro, señalaría la consigna. De tal modo que, no interesa que el sujeto esté ocupado, o para que no esté inquieto o molesto o aburrido o entretenido, asignarle tareas que le llenen los tiempos, sino que su vida deberá estar encaminada, si él lo decide, hacia una buena integración social.

¿Por qué indagar en el pasado criminológico de un condenado?. Ni la adhesión ciega que se apasiona en buscar una explicación donde no es posible encontrarla, ni la omisión que se desentiende del análisis de la génesis son saludables. No se trata de juntar datos por la mera recopilación documental, sino de provocar la interpretación interdisciplinaria de una conducta humana que, en distinta medida, deja víctimas en la sociedad, empezando por la situación del propio sujeto.

La práctica criminológica en el espacio penológico exige evaluar el estudio individual de cada caso particular, además de las consideraciones técnico-jurídicas que han sido plasmadas en la sentencia en donde se presupone que el magistrado ha realizado el estudio de las pruebas legales y evaluado, de conformidad a las prescripciones del código de fondo, los atenuantes, los agravantes y las características del hecho y del autor para graduar la pena. Este estudio requiere del análisis detallado de la sentencia condenatoria, para poder tomar de ésta aquellos datos que nos permitan individualizar los aspectos objetivos que han llevado a la efectiva aplicación de una pena, de la cual, sabemos que el destinatario de la misma muchas veces niega, aborrece y rechaza. A esto lo llamaremos etiología del crimen.

a).- La etiología es el estudio del “iter críminis”. Se trata del camino que el victimario transitó desde la ideación del hecho delictivo hasta que pasó al acto y lo ejecutó. Contiene un detalle de los aspectos que permiten conocer su grado de participación en el hecho concreto, el nivel de compromiso y la gradación del riesgo que quedó en evidencia. No es igual aquel que tuvo una intervención menor, que el ejecutor de un delito aberrante y sangriento. Es valorada porque de la lectura de la sentencia (que se supone que tiene un grado de certeza apodíctica) se desprende la mayor información para estudiar la etiología, la cual se podrá complementar con futuras entrevistas que nos permitan anejar a la información jurídico legal de la sentencia aspectos que ésta no contenga.

El estudio legal del hecho delictivo llevará a evaluar, entre otras: la síntesis del delito de acuerdo a lo que surja del respectivo testimonio de sentencia, el móvil del delito, la modalidad delictiva empleada para desarrollar la acción, el comportamiento después de cometerlo, ¿se entregó espontáneamente a la justicia? ¿se fugó? ¿se ocultó? ¿se resistió a la detención? ¿cuándo y dónde fue detenido? ¿festejó el acto?, las pautas mensurativas para graduar la pena que se aplicó, surgidas del testimonio de sentencia o los agravantes, los aspectos victimológicos, es decir los datos sobre la víctima del delito, los referidos a la individualización de la víctima y sus datos personales: edad, sexo, nacionalidad, profesión, domicilio, entre otros, la vinculación víctima-victimario (grado y tipo de relación). lugar del hecho, frecuencia de la victimización, etc.

Pero además del estudio etiológico, interesa conocer la historia vital del sujeto condenado, la cual indaga sobre su pasado. Éste estudio, que llamamos “génesis” se obtendrá mediante una serie de técnicas de entrevistas personales con él y con su núcleo familiar y social.

b).- La génesis criminal, está compuesta por el conjunto de datos congruentes, que nos presentan una relación lógica y coherente anteriores a la etiología criminal y que pudieron ejercer influencias en la toma de decisión del sujeto.

Son las influencias sociales de su medio, las cargas psicológicas, los problemas psiquiátricos, los efectos de la herencia, la ausencia de asistencia oportuna, de contención familiar, de su barrio, su escuela, sus amigos, los abandonos institucionales, sus experiencias de institucionalización, etc. En definitiva, la deficiente presencia de controles sociales formales e informales, seguramente hicieron lo suyo para que el sujeto diera rienda suelta a la decisión de pasar al acto delictivo.

El conocimiento sobre institucionalizaciones siendo menor, sus causas, las medidas que se le aplicaron, las detenciones policiales, los procesos y condenas anteriores, la vinculación con compañeros de internación, su vinculación con organizaciones delictivas, su eventual victimización, también forman parte de la información propia de la génesis criminal.

En esta etapa, no solo interesarán los datos comprobables, ciertos y contrastables, sino también la interpretación que de los mismos puede hacer el sujeto delincuente y que según su interpretación lo condicionaron y motivaron. Esos mecanismos erróneos y deficitarios de pensamiento deberán quedar a la luz para que pueda trabajar con ellos, si es que en algún momento acepta hacerlo.

Finalmente, se suman en esta etapa la batería de estudios biológicos, psicológicos y sociales que complementarán el informe.

Para disponer de estudios científicos y técnicos adecuados, deberá contarse con profesionales calificados y que cumplan con protocolos rígidos y con las normas deontológicas de su especialidad celosamente. Si su labor es realizada practognóticamente y se burocratiza, sus dictámenes y resultados no resultarán confiables y por ello deberán asumir la responsabilidad legal.

El vínculo entre los integrantes de los equipos profesionales y los penados deben permitir una relación de trabajo cálida, respetuosa y recíprocamente colaborativa.

BREVES COMENTARIOS SOBRE LA LEY Y EL SENTIDO DE LA EJECUCIÓN PEÑAL EN ARGENTINA

Recién a fines del siglo XIX y principios del XX, la doctrina más calificada le dio al estudio de la pena el lugar que por su importancia merece.

El penalista y criminólogo Mario Chichizola sostuvo que "de nada sirve a un país tener las más perfectas leyes penales para tener éxito en su lucha contra la delincuencia, si ellas no tienen el complemento indispensable de un buen régimen de ejecución de las sanciones. De este último depende en definitiva que el hombre que ha violado las normas de convivencia social y se ha hecho acreedor a una condena se convierta en el futuro en un delincuente habitual, con el consiguiente peligro para la comunidad, o en un ser socialmente readaptado, al que mediante un acertado método de reeducación se ha conseguido corregir y convertirlo en un individuo útil para la sociedad.

En igual sentido, José Peco sostuvo que "Es más conducente para la defensa social un Código Penal mediano con un buen régimen penitenciario que un Código Penal irreprochable con un régimen penitenciario malo…", posición que fue sostenida además por el Dr. Juan P. Ramos en el Primer Congreso Latinoamericano de Criminología del año 1933.

Con la sanción de la ley 11.833 en el año 1947 sobre Organización Carcelaria y Régimen de la Pena se implementa la progresividad del régimen penitenciario, que como lo indica García Basalo, preconizaba el haber extendido el estudio científico al condenado, a todos los penados alojados en establecimientos dependientes de la Dirección Nacional de Institutos Penales, mediante la organización del Instituto de Clasificación, sobre el cimiento, la herencia y la tradición científica del Instituto de Criminología de la Penitenciaría Nacional, incorporándole además definitivamente el conocimiento del mundo circundante del delincuente.

El régimen penitenciario tiene a su cargo el cumplimiento de la finalidad de la ejecución de la pena privativa de la libertad, para lo que adopta todos los medios científicos a su alcance para lograr la comprensión y el respeto por la ley. Adopta un sistema de ejecución caracterizado por su progresividad e individualidad.

Siguiendo la doctrina de Juan C. García Basalo⁹, desde la Ley Penitenciaria Nacional se adopta “una progresividad del régimen penitenciario y no un régimen progresivo”

Del mismo modo en que la ley actual inexplicablemente limita el acceso a las salidas anticipadas, durante la vigencia de la Ley Penitenciaria Nacional no era posible un régimen progresivo para todos los condenados, porque el Código Penal de 1944 había introducido la medida de seguridad del artículo 52, por el cual, los condenados con la mencionada medida de seguridad no podían acceder a salidas anticipadas.

Siguiendo al maestro García Basalo, “afirmamos que para considerar que un régimen con toda propiedad es progresivo, es imprescindible que reúna tres notas características o distintivas: 1).- División del tiempo de la sanción penal en partes que, llámense grados, fases, períodos o de cualquier modo, para que tengan razón de ser deben poseer un contenido propio, diferente en alguno de sus elementos o métodos del grado, períodos o fase que lo precede o sucederá. 2).- Avance o detención o retroceso a través de los grados, períodos o fases mediante una valoración actualizada del condenado. 3).- Posibilidad de la incorporación social del penado antes del vencimiento del título ejecutivo”.

Si falta alguna de estas notas no hay régimen progresivo, puede haber algo aproximado, pero no igual. Por ello si no existe, la posibilidad de acceso al egreso anticipado a toda la población penal, como lo expresa el tercer punto, no hay régimen progresivo.

La pena privativa de la libertad es la más grave sanción aceptada por nuestra legislación criminal, y dentro de un marco evolutivo y de progresividad se atenúan los controles hasta alcanzar un grado de confiabilidad que permite recuperar la libertad en forma transitoria hasta egresar anticipadamente.

Esa lógica se sustenta en generar expectativas en el penado pues, si bien la pena es un título ejecutivo que tiene una fecha de expiración, su duración no se ajusta a un plazo literal, sino que podrá beneficiarse con medidas que lo acercarán a la sociedad progresivamente si cumple con una serie de requisitos. Lo dicho está en consonancia con uno de los principios rectores del régimen penitenciario que reza que en el tratamiento no se deberá recalcar el hecho de la exclusión de los reclusos de la sociedad, sino, por el contrario, el hecho de que continúan formando parte de ella. (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los reclusos -Reglas de Mandela- Regla 87, Regla 88, Regla 89, Regla 90)¹⁰

Los antecedentes normativos históricos argentinos en materia penitenciaria, comienzan con la Ley N°11.833 de Organización Carcelaria y Régimen de la Pena del año 1933. El maestro garcía Basalo¹¹ indica que a través de ella se establecen tres principios: a).- El estudio científico de la personalidad social del condenado. b).- La individualización del tratamiento penitenciario y c).- La aplicación de un régimen progresivo tendiente a inculcar las normas de la disciplina social.

La segunda etapa se inicia en 1947, con la reglamentación de la Ley N° 11.833, momento en el que, además de concretar los principios de la norma que reglamenta, se acentúan los principios correccionalistas y humanistas.

La tercera etapa se da con la Ley Penitenciaria Nacional -complementaria del Código Penal- de 1958, Decreto Ley N412/58 ratificada por la Ley N° 14.467, la cual va a receptar las nuevas orientaciones criminológicas, los principios contenidos en la Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos y la unidad de criterio en la ejecución de la penas en todo el país.

El cuarto momento acontece en 1996, con el dictado de la Ley N° 24.660, también complementaria del Código Penal, por la cual se establece la finalidad de la pena considerando que el penado, debe realizar un proceso axiológico, intelectivo, que consiste en entender por qué debe cumplir la ley, para después de ello cumplirla, además se delimitan las competencias judicial y administrativa, se diferencian los aspectos del tratamiento que son de cumplimiento obligatorio de los que no lo son y se incorporan las modalidades básicas de la ejecución, entre otras cuestiones.

El artículo 1º de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad Nº 24.660, decía en el primer párrafo cuál es la finalidad que se persigue con las modalidades de ejecución de la pena privativa de la libertad ambulatoria, esto es "lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad".

Su análisis, merece algunas consideraciones y reflexiones sobre el sentido que el legislador ha querido adjudicarle a la ejecución de la pena privativa de la libertad, pues los alcances propuestos en la norma superan la interpretación literal jurídica y se insertan en el campo axiológico.

Respecto a la capacidad de “comprender la ley”, Ceruti-Rodriguez¹² comentan el artículo 1º distinguiendo entre penas y medidas de seguridad según que el sujeto al que son dirigidas en virtud de ser autor de un hecho delictivo, fuera imputable o inimputable y vinculan ello con el artículo 34 inciso 1º del Código Penal “quien no haya podido comprender la criminalidad del acto no es punible”. También lo vinculan con el error de prohibición destacando que quien aún siendo imputable haya cometido un hecho delictivo sin tener una visión íntegra y específica de su accionar y de su significado jurídico será condenado o absuelto de acuerdo con su excusabilidad o inexcusabilidad.

Concluyen su comentario diciendo que “no comprender la criminalidad del acto supone, latamente, la no internalización posible de la norma de mandato (debes proteger la vida, por ejemplo, para el supuesto de homicidio) o de la norma de prohibición (no debes matar) en un episodio concreto y circunstanciado. Continúa ...“tal parece que la comprensión de la norma sólo podrá obtenerse una vez que la misma pena en su ejercicio, la elabore, internalice y construya.”

Si bien “a priori” la interpretación que hacen los autores mencionados desde el punto de vista jurídico es correcta, por cuanto quien se encuentra condenado a una pena “ha podido comprender la criminalidad de sus actos y dirigido sus acciones”, es de entender que el legislador, al incorporar los términos “capacidad de comprender...la ley” se refirió a aspectos mucho más trascendentes que los postulados en el artículo 34 del Código Penal, esto es a la capacidad de internalizar y ponderar los valores que integran y dan sentido a la norma.

Por lo dicho, los términos “capacidad de comprender ... la ley” se refieren a la posibilidad de que el condenado aprenda y aprehenda los valores contenidos en la norma.

Como consecuencia de la obtención de “capacidad de comprender ... la ley” deviene la capacidad de respetarla a la que aspira el artículo comentado. Es decir que el orden lógico sería primero adquirir la comprensión de la ley en el sentido axiológico y luego, en consecuencia, la capacidad de respetarla. Al parecer, siguiendo con el sentido al que habría aspirado la Ley, esta capacidad, se obtendría cuando el condenado realiza el proceso intelectivo que le permite formular un juicio de valor sobre su conducta.

La Ley le impone al Estado una obligación de medios, traducida en el deber de dotar al interno de las herramientas que le permitan adquirir la posibilidad de entender el derecho para poderlo respetar.

La finalidad de comprensión y respeto a la ley se complementa con la determinación de coadyuvar a la adecuada reinserción social del condenado. La doctrina no es pacífica al analizar los términos “adecuada reinserción social” pues tanto autores argentinos como extranjeros cuestionan hoy el empleo de esta fórmula.¹³

Sin embargo, el concepto de reinserción social receptado en el artículo comentado, fue recogido del artículo 5º, apartado 6º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que dice: “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados” y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en el artículo 10º, apartado 3º expresa que: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.”

Concluyo que, el término reinserción social, importa un doble juego. Por un lado la ley procura que el condenado, habiendo adquirido la capacidad de comprender y respetar la ley, regrese al medio libre adecuando su conducta a las pautas sociales, por el otro y como contrapartida, propicia que cada uno de los miembros del grupo social se solidaricen y cooperen con el excarcelado. Es el momento en el cual el condenado recupera su condición de ciudadano.

El segundo párrafo de este artículo comienza refiriéndose al régimen penitenciario, el cual debe contemplar todos los medios de tratamiento interdisciplinarios adecuados para cumplir con los objetivos de la ejecución de la pena ajustados a las circunstancias de cada caso.

El tratamiento penitenciario es definido por J. Carlos García Basalo, expresando que “consiste en la aplicación intencionada a cada caso particular de aquellas influencias peculiares, específicas, reunidas en una institución determinada para remover, anular o neutralizar los factores relevantes de la inadaptación social del delincuente”.

Al referirse a las “circunstancias de cada caso...”, cobra vigencia el principio de individualidad recreado por la ley, pues si bien la individualización de la pena fue cumplida en el juicio con la sentencia del magistrado y no puede ser cambiada en el período de la ejecución, en éste último se realizará el proceso de “individualización del tratamiento” para lo cual se considerará la personalidad del condenado, su vida anterior, su conducta intramuros, su mundo circundante, sus condiciones físicas, psíquicas e intelectuales, su educación, etc.

El profesor Giovanni Novelli, al analizar la autonomía del derecho penitenciario ¹⁴, ha tratado de determinar los alcances y aportes que hacen las distintas ciencias para servir a la función penitenciaria. Concluye entonces, que deben tomarse elementos de investigación y de formación de las ciencias que suministran mejores medios para llegar al conocimiento del condenado como la antropología, la sociología, la psicología, la psiquiatría, la pedagogía, el derecho, la medicina, la arquitectura, etc.

Admitida entonces la necesidad del concurso de estas ciencias, debe establecerse el concepto preciso y los límites de la contribución que aquellas dan a la ejecución penitenciaria. Siguiendo con los postulados de Novelli, en la etapa de ejecución penal, las ciencias no pueden variar el carácter de la pena y la duración de la misma -que ha sido fijada por el derecho penal-. Las ciencias entonces limitarán su aporte a individualizar el tratamiento aplicable al interno, reconstruyendo su personalidad para adecuar el tratamiento a las condiciones antropológicas, biológicas, sociales y morales del condenado. El aporte científico encontrará su frontera en la finalidad y principios establecidos por la ciencia penitenciaria a la que se someten, (que al decir de Ernest Bertrand es “jurídica en su base, pedagógica en sus medios y social en su fin”) y deberán estar íntimamente compenetradas de su sustancia, conociendo el sentido retributivo de la pena y el fin de la readaptación y recuperación del interno, de conformidad a los objetivos fijados en el programa de defensa social y en particular a la “política criminal establecida”

La última modificación a la Ley de Ejecución de la Pena fue realizada por la Ley 27.375 de 2017 y fundamentada en delitos que escandalizaron a la opinión pública¹⁵. Podría afirmar, sin dudarlo que, a los fines de calmar la reacción social, se impuso la demagogia y se aplastó groseramente a la técnica y a la ciencia penitenciarias.

A través de esta norma se disparó la inflación punitiva y se restringió el acceso a cualquier forma de beneficio anticipado a los reclusos que cometieron algunos de los delitos que, en su afán de satisfacer los deseos de venganza social, discrecionalmente identificó el legislador. La lectura de la exposición de motivos resulta vergonzosa y los argumentos vertidos para justificar los cambios dejaron en evidencia la ignorancia y el desconocimiento por las más básicas premisas del penitenciarismo bien entendido. Asimismo se modificó el Código Penal, en los siguientes términos: Artículo 38.- Modifícase el artículo 14 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera: Artículo 14: La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá cuando la condena fuera por: 1) Homicidios agravados previstos en el artículo 80 del Código Penal. 2) Delitos contra la integridad sexual, previstos en los arts. 119, 120, 124, 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer y segundo párrafos, y 130 del Código Penal. 3) Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo, del Código Penal. 4) Tortura seguida de muerte, artículo 144 ter, inciso 2, del Código Penal. 5) Delitos previstos en los artículos 165 y 166, inciso 2, segundo párrafo, del Código Penal. 6) Secuestro extorsivo, si se causare la muerte de la persona ofendida, conforme a los supuestos previstos en el artículo 170, antepenúltimo y anteúltimo párrafos, del Código Penal. 7) Delitos previstos en los artículos 145 bis y ter del Código Penal. 8) Casos en que sea aplicable el artículo 41 quinquies del Código Penal. 9) Financiamiento del terrorismo previsto en el artículo 306 del Código Penal. 10) Delitos previstos en los artículos 5°, 6° y 7° de la ley 23.737 o la que en el futuro la reemplace. 11) Delitos previstos en los artículos 865, 866 y 867 del Código Aduanero.

De esta forma se aniquiló cualquier forma de progresividad en la Ley de Ejecución y no se previó dónde alojar y cómo tratar a quienes pasaron a cumplir largas penas sin estímulo alguno.

Al unísono se modificó el artículo 1° de la Ley, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de respetar y comprender la ley, así como también la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad, que será parte de la rehabilitación mediante el control directo e indirecto.

El régimen penitenciario a través del sistema penitenciario, deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada”.

Por ello, la lógica antes explicada pasó a ser “el condenado primero respeta con la Ley, luego… la comprenderá.

En el campo internacional, para las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los reclusos -Reglas de Mandela, el sentido de la pena, está fijado en la Regla 4 y dice lo siguiente: Regla 4 “1. Los objetivos de las penas y medidas privativas de libertad son principalmente proteger a la sociedad contra el delito y reducir la reincidencia. Esos objetivos solo pueden alcanzarse si se aprovecha el período de privación de libertad para lograr, en lo posible, la reinserción de los exreclusos en la sociedad tras su puesta en libertad, de modo que puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo. 2. Para lograr ese propósito, las administraciones penitenciarias y otras autoridades competentes deberán ofrecer educación, formación profesional y trabajo, así como otras formas de asistencia apropiadas y disponibles, incluidas las de carácter recuperativo, moral, espiritual y social y las basadas en la salud y el deporte. Todos esos programas, actividades y servicios se ofrecerán en atención a las necesidades de tratamiento individuales de los reclusos”.

De ella se desprende que como se expuso anteriormente, se busca con la pena a) proteger a la sociedad contra el delito, b).- Reducir la reincidencia, es decir promover el desistimiento delictivo c).-Que al egreso los individuos puedan vivir conforme a la ley y mantenerse con el producto de su trabajo d) Que de esa forma regresen a la sociedad..

Asimismo, en la misma Regla se establece el cómo alcanzar esos propósitos, pero el análisis y críticas a la situación actual, me llevaría a considerarlo en otro artículo.

COMENTARIO FINAL:

El estado actual del sistema penitenciario deja en claro que, con cárceles superpobladas, con ausencia de política criminal, con organismos que deben ejercer algún contralor y miran al costado y con los integrantes de los tres poderes ciegos, sordos y mudos la crisis se va a agravar.

Si bien es cierto que la cárcel y la prisión no pueden sustituirse, al menos por ahora, no basta con naturalizar la miseria y el deterioro humano, ni darle un marco de legitimación a la mendicidad. Ese estado de aceptación y anestesia que impide empatizar con un otro que apenas come para sobrevivir, que carece de expectativas y de dignidad, y al cual se le exigen legalmente, las mismas pretensiones que a quienes se encuentran más favorecidos en lo social, en lo económico, en lo cultural y en lo educativo.

El problema penitenciario no es solamente legal, requiere que en los hechos se ejecuten los contenidos normativos.

El perfil de los habitantes que regularmente pueblan las cárceles¹⁶ demuestra que son personas que han vivido un estado de deterioro vital progresivo desde jóvenes, que provienen de familias abandónicas y violentas (33 % se fue de su casa antes de los 15 años, 26,8% manifiesta que existía un nivel de violencia medio/alto), que abandonaron sus estudios (el 20,9% tiene primario incompleto, el 20,6% primario completo, el 39,9 secundario incompleto) que provienen de familias delincuentes (37,5 %), que tenían vínculos con bandas delictivas de su barrio (52,2%), que tenían amigos que cometían delitos (58, 6%), que estaban familiarizados con el uso de armas (el 69% tuvo alguna vez un arma en la mano), naturalizados con la muerte y las lesiones (35% ha herido o matado a una persona), con antecedentes delictivos previos (38% estuvo en prisión con anterioridad y si se considera a la población federal 44%).

La lectura de los perfiles de la población penal, nos permite concluir que, más que una reforma penal, nuestra sociedad está necesitada de una categórica y real asistencia social y que, solamente es posible modificar la realidad con programas preventivos, sociales, educativos e integradores.

Una vez que un sujeto llega a la cárcel, cualquier intervención resulta costosa, compleja y penosa. Por ello sería adecuado promover reformas concretas para disminuir la inflación punitiva y destinar recursos a programas de prevención.

En síntesis, hago propias las palabras del maestro Francisco Carrara "Las sociedades civiles deben estudiar los modos para conseguir que la prevención corrija. Pero deberían estudiar además los modos para impedir que la prevención corrompa".